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房地产开发

房地产合作开发模式选择

一、房地产合作开发模式概述

我国现行多部法律文件中都有关于房地产合作开发的概念,如《城市房地产管理法》第二十七条规定“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》第十七条规定“在符合城市总体规划和坚持节约用地的前提下,可以继续发展集资建房和合作建房,多渠道加快经济适用住房建设。”《经济适用住房管理办法》第二十九条规定“集资、合作建房是经济适用住房的组成部分,其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照经济适用住房的有关规定,严格执行。集资、合作建房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。”

综上,可以将房地产合作开发定义为:“当事人双方约定,各自分别提供土地、资金、技术等,合作开发房地产项目,并于房屋建成后按合同约定比例分取房屋和土地使用权的房地产开发形式”。

二、房地产合作开发的主要模式

(一)法人型合作开发

1、项目公司

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条的规定:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产”,从而确立了以土地使用权出资进行房地产合作开发的法律依据。

由双方出资或提供土地依法成立项目公司,以项目公司的名义进行开发,双方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益,这种以项目公司方式开发的优点显而易见:责任明确、组织机构稳定,人事安排及操作比较规范,相对而言可以减少纠纷发生的概率。但同时其不足之处也很多:譬如组建项目公司需要一定的时间,成立规范的管理机构,费用较高且容易错过商机;再譬如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续,一来需要一定的周期,二则当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成;更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税后才能上交联合开发各方,需支付较高的财务成本,对合作者来讲这当然是不合算的。

在此类合作开发方式中,合作开发合同的设计至关重要:合作开发合同对重要事项的约定是否明确、是否具有可操作性等将直接影响到项目公司的项目操盘,因而应在开发的全过程中注重法律的规范,所有条款均应严格依据有关法律规定,并以法律文件的形式予以确定。合同中应特别注意约定:项目公司成立前后的权利义务的转移,包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理;项目合作建设的规模、速度等事项。

2、项目公司股权式合作。

投资方通过受让房地产项目公司的部分股权,以达到合作开发房地产之目的。这种合作开发方式的优点是:合作各方无须办理土地使用权转移和变更登记手续,无须进行建设开发者名称变更登记,只需依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记即可。手续简单,可以较快取得项目的开发建设权并进行公司的实质经营。其次,无需交纳办理土地过户契税和手续费,可以节省转让费用,进而降低投资开发成本。

其不足之处是:目标项目公司在实际的经营过程中不可避免地会产生债务以及或有债务,也可能因为违约或侵权对他人承担赔偿责任。股权受让方可能因此承担比直接项目转让更多的法律风险。如可能要承担以项目所有人名义对外提供的担保风险、股权受让前项目所有人的不明债务或违约合同赔偿风险等。

所以,此种合作方式虽然简便易行,但风险难以控制。受让方除须认真审查项目相关批准文件的真实性及合法性以外,还应该从目标公司潜在债务的处理、履约担保、转让方持有股权的性质、付款进度等方面着手防范潜在风险并作为确定转让股价的依据。受让方应委托会计事务所对目标公司进行财务尽职调查,查清目标公司的资产负债情况,委托律师事务所对目标公司进行法律尽职调查,查清目标公司因已发生或可能发生的各类诉讼引起的潜在负债,以及因违法可能受到的行政处罚及引起的潜在负债。受让方可以要求转让方对未告知受让方的债务做出独立偿还的承诺,并采取由转让方提供相应的有效担保、受让方保留部分转让金作为保证金、分期收购股权等方式以达到投资安全之目的。

(二)非法人型合作开发

1、联合管理机构

合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构,实践中有的叫“联建办公室”,有的称“联合管理委员会”等,其职责是协调双方在联合开发中发生的各种关系,对合作中的重大事项做出决策,具体运作、管理开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅能作为内部管理机构,并非独立民事主体,不具有缔结合同等民事权利能力,也不能独立对外承担民事责任,联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识,并且注意避免对外使用联合管理机构的名义进行有关的民事活动。

2、不成立项目公司,也不成立联合机构,而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益

这种方式适用于相对简单的项目。其特点是,合作各方共同出资开发一个房地产项目,但是对外显示出来的项目主体只有一方,双方对合作开发的权利、义务,体现在双方的合作开发合同之中。未被登记为项目主体的一方,依照合作合同的约定,对合作开发项目享受利益,承担风险。不过,此种方式对出资金一方而言,风险较大,因为既无土地使用权,又无实际经营控制权,其合作利益难以得到保障。

上述两种方式统称为非法人型联营,其相对于成立项目公司的经营方式来说是一种相对松散的合作方式,因而合作双方之间容易产生纠纷,而且在实践中争议较大的一个问题是:联合开发双方是否对因项目产生的一切责任(无论是否以合作任何一方的名义直接产生)都承担连带责任?有一种观点对此持肯定态度,理由是联合开发的项目由双方共同经营、共负盈亏,本着权利义务对等的原则,作为利益共同体的双方应对任何一方因该项目产生的对外债务负连带责任,至于双方在联合开发协议中对各自责任所做的划分不能产生对外效力,只能作为内部追偿的依据。按照这种观点,法院只要能认定该欠款是因联合开发项目产生,就可以判令联合开发双方承担连带责任,而不必具体分清谁的责任或哪一方对外签字的,也不受合同中关于各自责任的划分的限制。

另有观点认为,对此问题不能一概而论。其中方式(一)从法律特征上来讲符合合伙型的联营,即“企业之间或企业和事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”即其责任在充分尊重当事人意思自治的基础上分为两种:如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任,自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任,则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同,法律对其缺乏明确的定性和具体规则,当事人约定的内容不同,合同的性质和后果也就不同。如果合同重在双方约定出资,即一方提供土地使用权,另一方出资金,双方在项目完成后,共同出售,共担风险,共享利益的,则此类合同就是合伙合同,这种联营则为合伙型联营,双方应对联合开发项目产生的债务互负连带责任。方式(2)则是由合作双方完全通过合同来约定彼此在联合开发中的权利义务,如果双方各自独立经营,一方明确只提供土地,另一方只是负责在该土地上完成一定的建筑任务,且建筑方在完成建筑任务后将获得一定数量的房屋作为回报的,则此类合同为加工承揽与互易的混合合同,由双方对各自的行为独立承担责任。

三、两种主要合作模式面临的风险

房地产合作开发从其开始建设到销售完毕这段时间内,存在大量的可预测和不可预测的风险,甚至会卷入诉讼或者仲裁之累;同时由于立法上的不成熟,制度上的缺陷,合同内容的不严谨,合作双方之间极易产生纠纷。作为房地产项目的合作方,必须要对其运作模式和过程中的潜在风险有清醒认识,方可保障自己的投资权益。

(一)合同效力风险

1、缺乏房地产开发企业资质

法律对从事房地产开发的主体有着严格限制条件,从事房地产开发应具备两个条件:

首先,从事房地产开发的企业应是房地产企业,即“房地产开发企业应依法取得房地产开发的营业执照,从而获得能够从事房地产开发的身份和条件。”根据《城市房地产管理法》的规定,从事房地产开发经营的企业,应当经工商行政管理部门核准登记领取营业执照,并在规定的时间内到当地建设行政管理部门办理备案登记,方可从事经营活动。

其次,房地产企业应具备相应的资质条件。《房地产开发企业资质管理规定》规定,房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级,未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业按照企业条件分为一级、二级、三级、四级共四个资质等级。各个资质等级的企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担任务。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十五条:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。”

《解释》没有要求合作各方均具有房地产开发经营资质,但合作开发房地产的双方中必须至少有一方具备房地产开发资质,否则,合作开发房地产合同无效。这是实践中应当提防的一个合作开发风险。但是,需注意的是,认定合同是否有效的时间点为起诉前,而非判决做出前。

2、未取得土地使用权证

《解释》对合作开发房地产合同下了明确的定义,即“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”房地产合作开发合同与土地使用权的转让合同有着本质区别,土地使用权转让合同如果不满足法律规定的转让条件,则合同必然无效。而房地产合作开发合同“不满足土地使用权转让的条件,合作合同并不必然无效”。事实上,因为缺乏明确的法律依据,这类合同在实践中被认定为有效和无效的情形均可见,这是开发实践中需要注意的地方。一方面应尽量避免未取得土地使用权证对合作合同效力产生影响,另一方面,不可贸然对未取得土地使用权证的合作合同做出有效或无效的认定,以防止损失扩大。

3、审批、许可与登记影响合作合同效力

关于合作建房审批手续与土地使用权变更登记对合作开发房地产合同效力的影响,《解释》并没有予以规定。《中华人民共和国房地产管理法》实施以前的案件,适用最高人民法院于  1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定,该解答第十八条明确规定:“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式,除办理合建审批手续外,还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定合建合同无效,但双方已实际履行了合同,或房屋已基本建成,又无其他违法行为的,可认定合建合同有效,并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”

建设项目审批通过,是合作开发房地产行为的基础。我国对房地产项目实行批准立项制度,建设项目的审批不通过,合作开发就是一纸空谈。虽然《解释》并未规定未经建设项目审批的合同为无效合同,但是,任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序,缺少前一个审批手续,则后续的审批手续往往就无法完成。任何一个程序的审批手续没有完成之前,当事人就进行实际的开发建设,都存在被认定为违法的可能性。“如果建筑属违法建筑,那么所签订的合作开发房地产合同在该建设项目被政府有关行政主管部门追认之前,肯定是无效的。”

(二)土地使用权瑕疵风险

关于房地产合作开发土地使用权瑕疵,实践中比较常见的有两种情形。第一种情形是土地实际使用面积不足,比如需预留公共绿化地、规划道路预留地等等,这就造成提供土地使用权一方投资缩水,同时还可能因为土地面积减少,导致项目开发面积缩小,利润减少。第二种情形是土地使用权的权利瑕疵,比如提供土地使用权的一方因为债务纠纷,其土地使用权被司法机关查封,或其他第三人对该宗土地享有共有权、抵押权等。

对土地使用权瑕疵风险的规避,一方面合作方在签订合作合同之前应对土地情况充分掌握,应当在开发合同签订前进行律师尽职调查,对该土地上是否存在上述两种情形一一排查,完全掌握土地情况后再签订合作合同。

(三)合作开发资金比例约定不明风险

合作开发中的资金分摊方案不明风险主要包括投资约定不明、预算不足、投资不到位等情形。例如,房地产合作开发中,有些合作合同约定的投资方式是按事项分摊。比如一方负责提供土地,另一方负责勘探、设计、建筑安装等事项,所需资金各方自行解决。合作进行到一半,发现遗漏了某些事项,比如广告宣传、项目竣工验收等,这些遗漏事项所需的费用由谁来承担?或者说双方虽然约定了按比例投资,但在合作中发现预算不足、资金短缺。如果合同约定得不清晰,可能造成互相推诿,从而对合作项目进行造成影响。

因此,合作方在对投资事项进行约定时,应充分考虑合作过程中可能出现的资金风险,并将这些风险合理分担,避免因资金不足而产生“烂尾楼”。比较科学的资金约定方式是至少约定一方对项目所需资金承担无限责任,即全额满足项目实际所需资金。当然,对资金承担无限责任的一方,需具备足够融资能力。

(四)约定房屋预售款充抵投资的风险

合作各方能否要求将房屋预售款充抵其投资,进而参与利润分配?这一问题即是房屋预售款能否充抵投资的问题。事实上对于这个问题已经没有争议,因为《解释》第二十三条明确给出了答案“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的,不予支持”。

实践中有些合作开发方会在合作合同中约定可以将房屋预售款充抵投资,从而回避了上述司法解释。从效力上讲,依据合同意思自治原则,这样的约定并无不妥。但事实上,这样的约定潜在着风险:1、如果允许将房屋预售款充抵其投资,在出资不到位的情况下,违约方仍然会受益。如果预售形势越好,预售款回笼就越充裕,违约方的获利就会越多,这样约定的结果会促使违约行为的出现,为日后纠纷产生埋下隐患。2、房地产开发的利润是通过销售收入减去开发成本得到来的,因此,在理论上,预售款是包括了开发建设成本和合作利润的。如果允许将预售款充抵投资,等于将合作利润作为投资,会让利润分配变得复杂,增加纠纷产生的可能。因此,在合作合同中约定房屋预售款充抵投资,应当慎重而行。

(五)房地产合作开发利益分配中的风险

在合作开发合同中约定以开发所得的房地产分配收益,是房地产合作开发常用的一种利益分配方式。实践中,容易产生的纠纷有两种情形,第一种情形是:一般情况下,合作双方都是就某一项目达成合作意向后,然后再去开展具体工作,这样在签订合作开发合同时,房屋的设计图纸尚未出来,双方在合同中只能约定分配房屋的比例、面积及楼层,而无法进一步明确。只有等到建设工程设计图审定之后,双方才能将各自分配的建筑面积、楼层位置、地下停车场以及按比例承担公共分摊面积等具体落实。第二种情形是:建设过程发生因设计、规划等调整导致建筑面积增减,而双方对此无约定。如此一来,在进行房屋分配时,这两种情形可能就会出现无法操作的问题。

四、规避项目法律风险,保障投资权益

(一)合作项目资金的监控

资金监管是合作中很重要的问题之一,这主要涉及如何保障投入项目中的资金真正应用到项目开发中去,而不被对方私下挪用或者用于其它目的。这是合作方最关心、也是难以控制的问题,尤其在投资方没有决策权时。一般来说,在对某项目决定进行投资时,都会要求对方提供详细的最新的且经过法定审计事务所审计过的财务报表,从而来掌握该项目的债权债务关系。 但该报表只表明投资前的债权债务,而无法解决对注入资金后的资金流向监控问题。

在非法人型合作开发合同履行中,合作各方常常约定设立“共管账户”,以共同监督项目资金的使用。然而,有的合作方疏于监督管理,共管账户完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益,需要合作各方在合同中明确约定对共管账户的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管,而应由各方分别管理,这样有利于合作各方相互制约和监督。但这也并不能从根本上解决问题。比较妥当的办法应是:审查该合作方是否存在不良记录、是否有诉讼或其他争议纠纷、投资人的为人品德、该项目的市场销售预测是否乐观等角度来分析。

(二)重视合同约定

一个成功的房地产项目合作经营,离不开一个完善的房地产合作开发合同。实践中发生的房地产合作经营纠纷,绝大部分是因为双方签订的合同草率、简单化,为今后纠纷的产生埋下了隐患。

1、合同的内容应该合法,禁止假借联合开发之名行融资之实

合作开发合同不得违反法律的禁止性规定,如上述的通过联合开发的方式进行企业间的融资,就违反了1996年由中国人民银行下发的《贷款通则》第61条的规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务”,从而构成合同无效,当事人希望联合开发所欲达到的盈利目的也落空。

另外,最高人民法院曾在1990年发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定:“(1)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营合同中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此应当确认无效;(2)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同联营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”。司法实践中,法院大都以上述规定为由,将合同中的“共同经营”作为认定合同性质和效力的依据。

2、双方的权利、义务及违约责任应具体、明确

这类合同并无任何的示范文本,仅仅依靠当事人之间协商或谈判确定主要条款,而当事人在签订合同时往往更多的关注商业利益,而对风险预期不足,导致合同约定存在众多不明之处或漏洞,极易产生纠纷。

房地产联合开发中双方的权利义务存在着很多交错,应对之进行界定,并且在时间上应设定明确的界限,如土地使用权转让的时间,若转让方拖延造成的损失由其承担;资金及工程进度款的支付应跟上施工的进度,如果造成停工、窝工的损失应该如何计算;违约认定的情形及违约责任的承担方式等等;供地一方提供的土地上存在其他的系争权益,或权利瑕疵的,如何处理?造成的损失如何计算和承担等,也都应该在合同中充分考虑到。对双方交接中的所有细节都要做到有专人负责记载、签字确认,从而做到有章可循,有据可依,以免在问题不断累积后形成冲突,造成矛盾的激化而无法收拾。

3、收益的分享及风险和损失的分担应落实到位

在房地产合作开发中,一般都以开发的房屋作为双方分享收益的标的,但由于不同的楼层、方位、坐落及朝向,其经济价值也大相径庭,所以合作双方应在其合同中事先对房屋的分配做出详细的安排和规定,以免房子落成后双方对此争执不休。比如,楼盘经竣工验收后,根据双方投资比例按建筑面积进行分配。这里就存在许多方面的争议:建筑面积的价格因所处的层数、朝向等不同而不同,由于没有明确约定,则在实际分配时必然会引起诉争;其次,该建筑面积是以核准的规划设计面积为准,还是以实际竣工的建筑面积为准?再次,该建筑面积是只指该楼盘的销售建筑面积还是包括公摊建筑面积在内?尤其在计算商住混合楼的公摊面积时,该系数是有明显区分的。

有时候,双方按利润的一定比例分成,由于约定不明、利润计算方法不一,最后酿成纠纷;一方违约,应承担另一方的所有经济损失,这样的约定等于没有约定,一旦出现违约,则必然会陷入到艰难的举证和漫长的诉争困境中去,无法保障自己的预期利益。另外,双方还应对一些风险和损失的承担进行事先约定。比如项目公司从申请到成立会有一个较长的周期,在此期间双方都会进行一些投入和准备,一旦项目公司没有获准成立,则如何处理这些财务账和费用的分摊往往成为双方争执的焦点。