【核心提示】根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。并且，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称“《解答》”)也明确了联营合同中的保底性条款无效。因此，在房地产合作开发中，无论采用实物分配还是利润分成的利益分配方式，合作各方均不得约定其中一方或多方分取固定数量的房屋或者利润，由其他各方承担全部经营风险。然而，考虑到房地产开发投入较大，如果一概认定这种不承担经营风险的合同无效，那么将不利于市场经济秩序稳定，合作各方的损失也会较为严重。因此，《解释》第二十四条至二十七条对四类有保底性质约定的合同作了转性处理。

　　1.约定土地出资方只收取固定收益

　　《解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

　　在我国，由于土地资源十分稀缺珍贵，拥有土地使用权的一方在合作开发房地产的过程中往往处于优势方。加之我国相关法律法规对土地使用权的转让作出了很多限制性规定，并且土地使用权的转让还存在着较重的税费负担。因此，实践中的合作各方会利用合作开发之名规避这些问题。投资方为取得项目开发收益，控制项目开发建设权，通常会向土地使用权提供方许诺分配固定利润，而无需承担任何经营风险。基于此，在这种情况下，名为房地产合作开发合同实质上已经转性为土地使用权转让合同，其合同效力应适用相关的法律如《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《合同法》、《民法通则》作为依据加以认定。合同性质一旦转变为土地使用权转让合同，作为出地一方则成为土地使用权转让方，投资方则成为土地使用权受让方。提供土地使用权的一方可以获得约定的固定收益，该固定收益可视为土地使用权转让价款，而投资方则获得约定的土地使用权，包括其地上建筑物应一并转让给受让方。

　　值得注意的是，转性后的土地使用权转让合同的成立、生效、履行及法律评价等在遵守《民法通则》、《合同法》的同时，也应满足《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产转让管理规定》的相关规定。如果土地使用权转让合同因不符合上述法律规定而被认定为无效，那么根据《合同法》第五十八条有关合同无效的处理规定，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，“联营合同被确认无效后，联营体在联营合同履行期间的收益，应先用于清偿联营的债务及补偿无过错方因合同无效所遭受的经济损失。”因此，双方当事人应当将因无效合同而获得的财产互为返还，投资方不能获得预期的土地使用权，仅可要求出地一方对取得的建成建筑物给予相应补偿。若过错在出地一方，投资方则可获得一定的损失赔偿。

　　2.约定资金投入方只分配固定数量房屋

　　《解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

　　根据事先的约定，这里的房屋买卖可以视为房屋预售性质的房屋买卖。但无论是采取直接的预售形式销售，还是采取变相的以合作开发形式的预售，都必须按照预售管理制度的规定，在取得《预售许可证》后才能进行销售。根据《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，我国商品房预售实行行政许可制度。且《城市房地产管理法》第四十五条也对商品房预售进行了严格限制，开发企业只有在符合法定条件后才能取得《预售许可证》。因此实践中，合作各方通常会利用合作开发之名规避上述问题，这样开发企业既可以提前获得商品房预售款，投资方又可以以低于市场销售价的价格获得房屋。基于此，此时的房地产合作开发合同应转化为房屋买卖合同，提供土地使用权一方将成为房屋出卖人，投资方将成为房屋买受人，投资方提供的资金将成为房屋买受价款。

　　此处值得注意的是，对于转性后的合同应根据是否取得《预售许可证》来判断房屋买卖合同的效力。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。因此，若所售房屋已取得《预售许可证》，则房屋买卖合同有效，投资方可依约定取得房屋。相反，若所售房屋没有取得《预售许可证》，并且在起诉前也未取得商品房预售许可证明的，则房屋买卖合同无效。投资方不能获得约定的房屋，其依据约定投入的资金可以要求出地一方返还，然而投资方的预期利益则难以得到保障。显然，此种情况下投资方处于不利地位，尤其是在实际利益远大于预期利益的情况下，无疑鼓励了出地一方违约。鉴于此，投资方应确保在开发项目取得《预售许可证》后再出资到位。

　　3.约定资金投入方只收取固定数额货币

　　《解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

　　由于非金融企业之间借贷违反了我国有关金融法规的规定，且在中央严厉调控房地产市场的政策影响下，开发企业从金融机构处获取房地产开发贷款变得十分困难。因此实践中，合作各方通常会利用合作开发之名规避相关法律规定及限制，即以合作开发之名行借贷之实。根据《解释》第二十六条规定，此种情况下的房地产合作开发合同应转化为借款合同，提供土地一方应为借款方，投资一方应为出借方，双方约定的固定数额收益回报除去投资方借出的本金外，超出部分应属于利息。如前述，我国法律禁止企业之间借贷。因此，如果提供土地一方与投资方属于不存在关联关系的企业，那么，转化后的企业间借款合同应当作为无效合同处理;如果投资一方为个人，那么借款合同有效，但约定的利率超出中国人民银行公布的同期贷款利率4倍的部分不受法律保护。

　　接前述，若借款合同被认定无效，那么投资方只能取得本金，对于其已经取得或约定取得的利息应予收缴，而出地一方则面临相当于银行同期贷款利息的罚款。然而，若房屋在建过程中双方发生纠纷，那么投资方将很难收回本金，在建工程也有可能被迫停建。因此，若采用此种方式合作开发，则应注意避免工程在建过程中的投资方违约，还要避免工程建成后的出地一方违约。

　　4.约定资金投入方只获得房屋使用权

　　《解释》第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

　　在建房初期，出地一方为了吸纳建设资金，可能会以合作开发的形式与出资方签订合作开发合同。而对于出资人来说，其本意也是为了获得建成后房屋较长期限的使用权，且较早出资价格也会相对较低廉，可获得的使用面积也相对较多。因此实践中，以获得房屋一定期限的使用权为目的，共同出资合作建房的情形较为常见。目前，出地一方会根据房屋的用途，在拟定“合作开发合同”时对房屋约定比较高的租赁期限，如根据综合用地最高使用期限五十年“租赁”给投资方。由于《合同法》第二百一十四条规定了“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”。因此，转性后的租赁合同前二十年租赁期的约定是有效的，但超过部分则不能被认可，如果双方之间发生纠纷，超过二十年的租赁期部分可能会面临不受法律支持的尴尬境地。

　　综上所述，无论上述合作开发合同转性为何种合同，我们都不难看出这类性质转变的合同均有一个共同的特点，那就是双方当事人表面上签订了名为合作开发房地产的合同，但实际上双方之间的法律关系却是土地使用权转让、房屋买卖、企业间资金拆借或者是房屋租赁。那么在司法实践中，应以何种认定标准来判断这些合同是否属于伪房地产合作开发合同呢?由于《解释》第十五条已经明确规定，签订合作开发房地产合同的当事人只要有一方具备房地产开发经营资质的，合作开发合同即可被认定为有效，即使合作其他方不具备房地产开发经营资质或不实际参与经营管理的，也不影响合作开发合同的效力和性质。因此，单纯的从合作方是否实际参与开发经营管理的角度，并不能简单判定合同是否属于伪合作开发房地产合同。

　　对于这个判断标准的问题，《解释》第十四条作出了明确规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，合作开发房地产的本质特征可以总结为十二个字，即：共同投资、共享利润、共担风险。如果合同一方当事人不承担任何经营风险，只投入固定的投资，收取固定的收益。那么，对于这一投资方来说，该合同实际上是一个旱涝保收的合同，已经完全不具备合作开发房地产合同的实质内涵了。因此，对于合作各方是否共同承担经营风险，是《解释》对于这类伪合作开发房地产合同的最根本的认定标准。若合作开发房地产合同约定一方不承担经营风险的，则应根据合同的实际内容及真实目的确定合同的根本性质，并根据不同的法律法规中关于转性后合同的相关规定，对其重新加以认定。